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EB-5难题:未满18岁可以做主申请人吗?

标签: EB-5难题 发表时间:2020/04/26 阅读量:810

    众所周知,办理EB-5的基本都是为了小孩,天下父母心,唯独咱中国父母更操心。通常来讲父母来办,小孩随行。但是,有些家庭,父母因为各方面原因,不考虑出国。更有甚者,随着排期时间延长,有越来越多的家庭,在考虑一个问题,让子女做主申请人是最安全的一个做法。


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    现在我们通常会说,考虑到排期年满18岁就建议小孩做主申请人了,那么,排期继续延长是个趋势,小孩17岁是否会有超龄的风险呢?如果有,只有17岁,未满18周岁,是否能做主申请人呢?

下面就来看看怎么解决这个难题呢?

EB-5主申请人最低年龄到底几岁?可以13岁!

    孩子还在上中学,父母因为各种原因无法或者不愿意移民,孩子能做EB-5主申请人吗?这些年常常被问到这个问题:做移民的主申请人有最低年龄的限制吗?如果有,这个年龄是几岁?对此,有一部分从业人员的回答简单而明确:“18岁,18岁以下不能做主申请人”。而绝大多数资深美国移民律师的答案却往往是模棱两可的:“不好说啊,那要看情况”。这些答案背后的含义何在?什么情况下中学生也可以做主申请人,独立申请美国移民呢?

首先,美国移民法(INA)的确没有规定主申请人的最低年龄。

    不过,世界各国的法律对所谓民事行为能力(说白了就是小孩子的签约有效性)都有最低年龄要求。中美两国的法律在这一点上基本原则一致:年龄低于18岁的人都不具备完全的民事行为能力。而没有民事行为能力的人签署的协议就不具备法律效力。但同时,两国的法律又都规定了在一定条件满足的情况下,没有民事行为能力的人,同样可以通过规定的方式,弥补独立签约导致的行为能力不足,从而使签署的协议仍旧具备完整的法律效力。众所周知,美国的投资移民是由美国移民法(INA),证券法(Securities Act),各州的公司法(Corporate Law)以及申请人签约地/国的民法和公司法等复杂法律框架共同规范的,即便美国的相关法律都没有对最低年龄的要求,在不了解签约地/国法律规定,特别是不了解在签约人年龄不到18岁情况下如何“弥补”民事行为能力的不足,最有经验的美国移民律师也不敢轻易鼓励年龄未满18岁人以主申请人名义签约。

先让我们看看美国移民局对此问题的标准解释。

    美国移民局负责人对这个问题的唯一一次回答记录,来自几年前的一次利益相关者电话会议上(Stakeholder Meeting),当有人问到投资移民是否有最低年龄限制时,负责人回答:

    “移民法对申请人没有最低年龄限制,但(主)申请人必须具备,按照申请人居住地法律规定的完成签约所须民事行为能力,并能有效参与公司管理”。

    以上这段话的原则本身虽然并不难理解,但怎样按照签约地/国法律的规定针对行为能力不足的签约人,来调整签约条款和程序,同时达到签约文件具备完整法律效力,并保证年龄不大的投资人可以有效参与投资管理,并不是件容易的事。

    经过反复认证,包括前移民局负责人直接与移民局审批团队沟通,我们终于最终确定了美国移民局完全可以接受的18岁以下低龄申请方案。

以下简单梳理一下与投资移民相关的法律中对于最低年龄的相关规定,协助专业人士进一步理解:

    1)美国移民法(INA)- 该法中唯一对年龄有具体要求的是,调整身份前“收集指纹”(Biometrics)的法定最低年龄是14岁。不过该法律也同时规定,申请人年龄低于14岁,无法收集指纹并不构成移民局拒绝移民申请的理由,只是无法收集指纹这一事实在申请程序上,会带来移民局不愿意面对的复杂性。收集指纹的时间是在调整身份阶段,以目前移民局公布的I-526平均审批时间来看,从签约开始,到收集指纹至少需要一年半,即便有些情况下I-526审批飞快,这个过程也通常不会短于一年。

    2)美国EB-5项目所在州公司法(Corporate Law)- 如果EB-5项目的投资法律构架是有限合伙(Limited Partnership),美国各州的有限合伙法,对加入有限合伙的所有合伙人(partner)都没有任何年龄限制,而通常作为有限合伙人的EB-5投资人由于不承担有限合伙的决策职责,就更没有任何年龄限制了。如果项目的投资法律构架是有限责任公司(LLC),那么就要看项目具体在哪个州了,美国有些州,确实规定了有限责任公司的成员(member)必须达到一定年龄,譬如年满18周岁。因此,项目如果用有限合伙结构,可以确定对投资人完全没有年龄限制。

    3)美国证券法(Securities Act)- 该法对合格投资者(Accredited Investor)没有明确年龄限定,投资人只要达到一定的资产和收入水平,符合合格投资者若干条件之一,就可以签约。而对于大多数低龄申请人而言,投资款可以来自父母或者亲友的赠与,自己无须拥有任何收入。

    4)签约地民法/公司法 - 中国的民法通则和合同法规定,如果签约人年龄不足18岁,保守方案只须父母中一人或者一位法定监护人,同时在同一协议上签字即可形成有效的“民事代理”,保证签约的法律效力。

    从以上法律事实可以看出,只要在签约时申请人年满13周岁(保证一年后可以顺利提取指纹),项目采用的是有限合伙的法律构架,签约同时有父母或监护人中至少一人同时签字,则所有签约文件仍将具备完整的法律效力,并被美国移民局充分认可。

    管理条款的处置也有解决方法。美国各州的公司法规定中均有代理处置的方式,比如申请人可以请自己的父母或监护人“代替”自己参与管理。这样也不会给移民局的审理带来任何难题。

    需要强调的是,是否能接受低龄申请人,本质上还要看美国区域中心和经办律师的态度。如果区域中心愿意对签约文件进行调整,加入针对低龄申请选项的法律条款,律师也同时愿意按照低龄申请人情况,递交申请并面对可能的进一步解释,则13岁作为主申请人应该完全没有技术障碍。我相信这项成果,将为众多感兴趣移民美国的中国家庭提供了一个崭新的选择,为千千万万家庭的移民规划增加了机动性。历史或许将证明,这一课题的突破对EB-5市场的发展能产生极其深远的影响。  

    在中美两国完整的法律框架下,严格论证了这个难题的解决方案,值得感谢,特别是在排期未能破解的当下。最后也要提醒,有类似需求的家庭,请务必同你所要投资的区域中心/项目方沟通,需要区域中心/项目方的律师,认可并且在项目文件中做出相应的调整,以满足由于未成年人民事能力不足,而通过其监护人代为行使EB-5项目管理的问题。




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